Por Nicolás Carrillo Santarelli
En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado «Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’», que se encuentra disponible en este hipervínculo.
Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en «[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades» (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de «apoyo» a los combatientes.
Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de «apoyo» para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la «violencia sexual». Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que «[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad» (subrayado añadido).
Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al «sentido común» que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada «[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable» (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.
Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada o sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la «[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable» como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una «función continua de combate«), pues no considerados son civiles y, según confirman los «Elementos de los Crímenes«, los crímenes de lesa humanidad son parte de un «ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque» (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.
Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del «interés superior del niño», al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, «[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil».
Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las «dudas» sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.
Jus Orbis: derecho internacional 